摘要：
关键词：破产程序 惩罚性债权 劣后债权

   内容摘要：最高人民法院新出台的批复将税款滞纳金作为普通破产债权处理，打破了一贯以来认为惩罚性债权不属于破产债权的指导意见。同时，我国现行立法关于破产程序中惩罚性债权的相关规定已不能满足破产实务的需要，司法实务中对惩罚性债权如何处理争议很大，已严重影响法律适用的统一性，并影响破产案件的审理效果。本文对实务中常见的惩罚性债权进行总结梳理，并在深入探析的基础上提出将除税款滞纳金外的惩罚性债权列为劣后债权，在普通债权获得全部清偿后破产人仍有财产时方获受偿的立法建议，以望对最高人民法院相关司法解释的制订有所裨益。

   最高人民法院最近出台了《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，将破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金作为普通破产债权处理，劣后于税款债权本身。但是，其他惩罚性债权在破产程序中如何处理，我国现行法律法规未予规定。对此问题，实务中争议很大，各地法院的处理原则亦不一致，甚至同一法院不同案件的处理上亦存在差异。债务人之所以进入破产程序，其原因之一即是不能清偿到期债务，因此逾期清偿债务所产生的滞纳金等惩罚性债权在破产案件中普通存在。该类债权处理不当，往往会引起大量的债权确认诉讼，影响破产程序进程及案件审理效果。在笔者承办的重整案件中，甚至出现个别债权人以手中对重整计划草案的投票权要挟管理人确认该类债权的现象。借最高人民法院目前正陆续起草并出台破产法的司法解释之际，笔者试对实践中遇到的此类问题进行总结梳理并提出处理建议，以望对司法解释的制订有所裨益。

   一、惩罚性债权处理的立法模式

   破产程序中，有一些类型的债权带有惩罚破产企业的性质，比较典型的有行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金，债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息等。其他国家和地区对于惩罚性债权的处理，主要有劣后债权模式和除斥债权模式两种立法模式。

   1．劣后债权模式

   劣后债权模式，是指将某些债权在破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后，在普通债权全部受偿后破产企业仍有破产财产时才能受偿。该模式以日本破产法为代表。例如，日本破产法规定“罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金及行政罚款等、因破产宣告后的不履行所生的损害赔偿及违约金，后于其他破产债权清偿”。美国破产法亦规定“应向政府机构支付的罚款或罚金的债务，只要不是对实际损失的补偿，都是不可免责的”；“在救济裁定或托管人任命之前产生的任何罚款、罚金、罚没或多重处罚，或惩罚性损害赔偿金，无论是担保债权还是非担保债权，只要罚款、罚金、罚没或损害赔偿金不是对债权人所遭受实际金钱损失的补偿属劣后债权，其只有在破产优先债权和普通债权全部充分清偿后才能再清偿。”

   2．除斥债权模式

   除斥债权模式，是指依照破产法律的规定把某些债权排除在破产程序之外，不得在破产程序中受偿。例如，我国台湾地区“破产法”第一百零三条规定，罚金、罚款及追征金、破产宣告后的不履行所生的损害赔偿及违约金不作为破产债权。

   我国企业破产法对此未作规定，但最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《破产案件若干规定》”）则体现了对惩罚性债权采取除斥债权模式的指导思想。如：《破产案件若干规定》第六十一条第（一）项、第（二）项规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用，人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不属于破产债权。《破产案件若干规定》第五十五条第一款第（五）项规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权属于破产债权；第五十五条第二款规定，该第（五）项债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不适用定金法则。从上述规定可以看出，我国对惩罚性债权的立法模式原则上适用除斥债权模式。

【注】许胜锋律师是北京市中伦（深圳）律师事务所合伙人，法理学博士，《困境企业的退出与再生之路——破产清算与重整实务研究》（人民法院出版社2011年11月版）一书主编。

二、中国破产司法实务中惩罚性债权的类型及处理

   在中国破产司法实务中，除行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金及其他费用、法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金、清算组解除合同产生的高于实际损失的违约金等惩罚性债权外，还存在其他类型的惩罚性债权，常见的包括逾期偿还金融机构贷款的罚息和复利、债务人违反合同义务产生的违约金、惩罚性损害赔偿、债务人未支付应付款项的滞纳金等。对于这些具有惩罚性质的债权的处理，由于法律没有直接的规定，实务中争议颇多，做法亦不统一。

   (一) 逾期偿还金融机构贷款的罚息、复利

   金融机构贷款，是企业融资的重要渠道。相应地，在企业破产程序中，贷款债权也就成为了常见的一类破产债权。在一些破产案件中，甚至成为了破产债权的主要组成部分。例如，笔者承办的ST科健破产重整案中，133家债权人中金融债权人约有28家，持有的债权本金额约16.02亿元、利息约6.11亿元，债权额共计22.13亿元，占破产债权总额30.79亿元的71.87%。如这些金融机构债权计算罚息、复利等，则其债权金额高达35.38亿元，其在债权中所占的比重将更大。

   中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十五条规定：“逾期贷款或挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止，遇罚息利率调整分段计息。对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季（短期贷款也可按月）计收复利”。金融机构债权人在破产程序中往往主张按照中国人民银行的上述规定，要求将其确认为破产债权。

   对此，笔者认为，逾期还款的罚息和复利带有惩罚性质，应不属于普通破产债权，理由简述如下：

   第一，人民银行规定对逾期还款可以在同期贷款利率之上计收罚息、复利，该制度的主要功能之一在于通过高利率敦促借款人及时还款。企业破产后，对破产企业计收罚息、复利客观上已无法发挥该功能。而且，根据破产法的规定，在法院受理破产申请前六个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。因此，在债务人出现破产原因后，法律已禁止债务人对银行等债权人进行个别清偿。在此种情况下，如果因债务人遵守法律规定而增加其债务负担亦并不合理。

   第二，人民银行规定对逾期还款可以在同期贷款利率之上计收罚息、复利，另一重要功能在于制裁和惩罚逾期还款人。企业破产后，其财产全部用于清偿对外债务，破产财产相当于是全体债权人的财产，破产债权人获得清偿的唯一希望即为有限的破产财产。而破产企业受到的财产性惩罚，也只能以破产财产来承担。因此，在破产程序中，个别债权人对破产企业实施的制裁和惩罚，实际承担人并不是破产企业，而是期待以破产财产受偿的其他债权人。让其他债权人替破产企业受罚，既无依据也无必要，该制度的制裁、惩罚功能亦无从实现。

   第三，在破产程序中，各种类型的破产债权应当平等对待、公平受偿。在破产财产无法全部清偿对外债务的条件下，破产程序以弥补债权人的实际损失为目标。如允许贷款债权的范围不仅包括实际损失的本金、利息，还包括具有惩罚性质的罚息、复利，那么对其他以实际损失为限的债权人，甚至债权不计利息的供货商等债权人而言，借款债权人在平等确认债权的基础上额外多了一部分债权数额，并相应将在破产分配中争夺到更多的破产财产，从而减少了其他类型债权人可以受偿的破产财产数额。这不符合破产法公平清理破产企业对外债务的规定。

    (二)违约金

   所谓违约金，是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付1 。关于违约金，《民法通则》在第一百一十二条规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金。”

   对违约金债权的审查，《破产案件若干规定》第五十五条对清算组解除合同情况下的违约金是否作为破产债权进行了规定。该条第一款第（五）项规定清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权属于破产债权；该条第二款规定，该第（五）项债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不适用定金罚则。对于上述原因之外而产生的违约金在破产程序中的审查确认，我国现行法律未作规定。笔者认为，违约金能否认定为破产债权关键在于其性质以及是否符合破产法保障债权人公平受偿权的立法宗旨。

   在罗马法中，违约金是一种债权担保方式，是指契约当事人约定的、如一方违约应向另一方支付约定数额的金钱或者财物。罗马法的立法理念为大陆法系所继承。法学理论上对于违约金的探讨，主要集中在违约金的性质上，即违约金是惩罚性还是补偿性。惩罚性违约金的功能在于对违约行为的制裁，以保证契约的履行；补偿性违约金的功能在于弥补守约方因违约而遭受的损失。英美法系一向坚决反对惩罚性违约金。正如美国大法官霍尔姆斯所述：没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清了，在普通法中，所谓履约的责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。而大陆法系则承认违约金具有双重性质，大陆法系认为，违约金是为担保主债务而设定的从债务，完全依附于主债务。

   在我国，违约金兼具补偿性和惩罚性的特征。惩罚性是违约金的重要特征，如《合同法》第114条第3款规定 “当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”当事人支付违约金并不免除其继续履行合同的责任，表明违约金是专为对迟延履行行为的惩罚而设定的，因此具有明显的惩罚性。实践中，当事人还可以在契约中约定单纯的惩罚性违约金。

   我国破产法的立法宗旨是保护债权人公平受偿的权利，破产程序目的在于使破产债权得到公平的对待。但违约金的惩罚性违反了破产法保护全体债权人公平受偿权的原则，超出了破产程序以弥补破产债权人实际损失的目标。债务人已进入破产程序，如果仍向个别债权人支付违约金，实际上是其他破产债权人承担了支付违约金的责任。

   违约金不属于普通破产债权的另一原因是违约金是一种违约责任，而责任并不等同于债务。一般情况下，违约金是由违约方以自身的财产来承担。但在破产程序中，债务人的财产将依法清偿给全体债权人。因此，笔者认为，当债务人进入破产程序后，破产财产相当于是全体债权人的财产，如果承认违约金是普通破产债权，实际是全体债权人承担了违约责任。

   因此，笔者认为具有惩罚性质的违约金不能作为普通破产债权。而如果是补偿性质的违约金，可以由债权人通过主张实际损失的方式来申报债权，以弥补其因债务人违约而遭受的实际损失。

  1王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第612页。

（三）惩罚性损害赔偿

   惩罚性损害赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。理论上一般认为，惩罚性损害赔偿具有补偿受害人损失、惩罚和遏制不法行为的功能。作为损害赔偿的一种，补偿受害人的损失，是惩罚性损害赔偿的基本功能。但在某些情况下，加害人具有严重的过错，在要求其补偿受害人的损失之外，有对其进行惩罚之必要。惩罚性损害赔偿通过课以远高于受害人实际损失的赔偿，而使加害人刻骨铭心，达到惩罚、制裁的效果。通过惩罚也可以防止不法行为的再次发生，达到遏制不法行为的目的 1。

   惩罚性损害赔偿制度主要是在美国法中采用的制度。后随着其发展，该制度对其他英美法系国家，甚至大陆法系国家也产生了影响。我国因受大陆法系法律文化的影响，在相当长的一段时间里都排斥适用惩罚性损害赔偿，坚持以补偿性损害赔偿作为主要的救济制度。

   然而随着社会经济与法治的发展，纯粹的补偿性赔偿制度在某些领域内已难以切实保护公民合法权利、制裁违法行为。在此情况下，我国在消费者权益保护法、食品安全法、侵权责任法等法律中引入了该制度。例如，《消费者权益保护法》第四十九条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”《食品安全法》第九十六条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《侵权责任法》第四十七条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性损害赔偿。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，也规定了商品房出卖人需承担惩罚性损害赔偿责任的情形。

   由于我国法律已经明确规定了惩罚性损害赔偿，破产程序中不可避免地会存在债权人以惩罚性损害赔偿申报破产债权的情况。那此种情况下应如何审查确认呢？对此，我国法律亦未明确。

   正如前文所述，在企业破产后，对企业进行惩罚，实际上是对破产企业的全体债权人进行惩罚。在此情况下，惩罚性损害赔偿制度的本质功能即制裁、遏制违法行为的功能已经无从发挥。因此，在破产程序中已无适用惩罚性损害赔偿的依据和必要。目前，实务中对破产债权的审查、确认以受害人的实际损失为限。

   （四）债务人未支付应付款项的滞纳金

   债务人未支付应付款项的滞纳金，在实务中表现比较突出的是债务人未履行生效判决依法产生的滞纳金。《民事诉讼法》第二百二十九条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

   根据《破产案件若干规定》第六十一条第一款第（二）项的规定，人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，不属于破产债权。但对于前述规定，司法实践中存在两种理解。其一，认为不属于破产债权的滞纳金为破产案件受理后发生的部分，而破产案件受理前发生且未执行的滞纳金应属于破产债权。其二，认为债权人在破产案件受理后未支付的滞纳金均不属于破产债权，包括破产案件受理前发生的部分。如果根据第一种理解，破产案件受理前发生且未支付的滞纳金应列为破产债权。笔者倾向于第二种理解，认为该种解释更符合破产法的立法精神。

 1王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第568页。

首先，根据《企业破产法》第四十六条之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。换言之，破产债权至破产案件受理日即已固化，破产案件受理后不会再发生破产债权（包括滞纳金）。因此，如做第一种理解，该项规定在新破产法实施后已无实际意义。

   其次，破产程序是债务人不能全额清偿所负债务的集体清偿程序，目的在于保护破产债权人公平受偿的权利，债权人获得的清偿亦具有补偿性质。而且，在债务人破产的情况下，其财产本质归属于所有破产债权人。如将带有惩罚性质的未履行生效判决的滞纳金列为破产债权，该惩罚最终承受者实际上是全体破产债权人，而非债务人，这对于其他债权人来说是极其不公平的。因此，未履行生效判决的滞纳金不应列为破产债权。《破产案件若干规定》的相关规定将该类债权明确排除在破产债权之外，亦是破产法公平保护破产债权人受偿权的立法精神的体现，而第二种理解符合这种立法精神。

   最后，司法实践中，债务人未及时清偿欠款而给债权人造成的资金占用损失，人民法院在审理案件时通常以银行同期贷款利率或存款利率为标准予以确定，足以弥补债权人财产上的实际损失，符合破产法弥补债权人实际财产损失的原则。因此，不应再计算滞纳金。而且，对在破产受理前采取诉讼执行措拖的债权按相关司法解释的规定计算加倍罚息，而对未采取诉讼措施的债权则只计算正常利息或者不计利息，将使债权人因主张权利方式不同而受保护程度不一，这并不符合破产法公平清理债权债务的立法宗旨。

   三、立法建议

   《企业破产法》对惩罚性债权是否属于破产债权未作规定。《破产案件若干规定》对惩罚性债权的规定范围则过于狭窄，无法涵盖司法实务中出现的各种情形。而且，该司法解释基于旧破产法制订，已无法切合新破产法的规定，在实务中如何适用亦存有争议。因此，笔者建议在制订与新破产法配套的司法解释时，明确惩罚性债权的处理规定。

   虽然《破产案件若干规定》将部分惩罚性债权列为除斥债权，但最高人民法院新近发布的《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》规定税务机关在破产程序中的惩罚性债权的清偿顺序劣后于其本身，即税款债权作为优先债权清偿，而税务机关的惩罚性债权作为普通债权清偿。由此可见，最高人民法院对惩罚性债权在破产程序中的处理意见已有所改变。

   在实务中，破产企业的实际情况纷繁复杂，由于多种因素的影响，破产企业在持续时间较长的破产程序中有可能出现不再符合《企业破产法》规定的破产情形。如，破产企业持有品种配置比较丰富的破产财产，其所持有的证券、期货、房产等财产受市场、政策等因素的影响可能有较大增值，变现后致使破产财产大于负债，全部清偿优先债权和普通债权后仍有剩余可供分配。在全国31家风险处置券商中，有两家证券公司即实现了普通债权100%的清偿率。由于破产程序不可逆转的特点，如在破产清算程序中，人民法院宣告债务人破产后，即使出现前种特殊情形，债务人仍应当依法继续破产程序。如破产企业有剩余财产可供出资人分配，却因债权的惩罚性质而将债权人依法享有的债权排除在破产程序之外不能受偿，将严重侵害该类债权人的合法权益。而且，在普通债权获得全部清偿的情形下，在破产程序中清偿惩罚性债权所涉及的惩罚全体债权人、侵害债权人公平受偿等问题将不复存在。因此，笔者建议将除税款滞纳金外的其他类惩罚性债权作为劣后债权，在破产清偿顺序上排列于普通债权之后，在普通债权全部受偿后破产企业仍有破产财产时再行清偿。